핵심 요약 — 정당방위(형법 §21)는 ‘현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 행위’로, 위법성이 조각되어 무죄가 됩니다. 다만 ‘상당성’ 요건이 엄격해 대법원은 ‘침해의 즉시성 + 방위 의사 + 비례성’을 모두 요구하며, 실무에서 인정 비율은 낮습니다. 폭행·정당방위 변호사 민상빈은 정당방위 다툼을 통합 진행합니다.
법리·판례
형법 §21 제1항은 정당방위로 위법성을 조각하며, 제2항은 ‘상당성을 초과한 경우’ 과잉방위로 형을 감경합니다. 대법원 2018도11974는 ‘쌍방폭행’에서 정당방위 인정을 ‘선제공격 + 즉시적 회피 + 비례성’으로 엄격히 보았고, 2020도7935는 ‘일방적 피해 상황에서 즉시 반격’만 폭넓게 정당방위 인정했습니다. 입증 책임은 변호인에게 있으며 객관적 정황이 결정적입니다.
실무 단계
- 사건 직후 — 변호인 선임 + CCTV·블랙박스 즉시 보전
- 선제공격 입증 — 상대방 행위 우선성
- 비례성 다툼 — 방위 강도 vs 침해 강도
- 즉시성 입증 — 침해 종료 후 보복이 아님
- 양형 자료 — 과잉방위로 인정되면 감경 사유
추가 법리 — 형사 절차·양형 일반 부수 쟁점
형사 사건은 경찰 송치 → 검찰 보강수사 → 기소·불기소 결정 → 형사 재판의 4단계로 진행되며, 각 단계별 변호 전략이 크게 다릅니다. 경찰 단계는 진술 거부권·변호인 입회권이 핵심이고, 검찰 단계는 보강 증거 정리 + 합의 시도가 결정적이며, 재판 단계는 양형 자료 단계적 제출이 통상입니다. 또한 형법 §51은 양형의 일반 사유로 ① 범행 동기 ② 수단·결과 ③ 피해자 관계 ④ 범행 후 정황 ⑤ 피고인 신상을 종합 고려한다고 규정합니다. 합의·반성·재발방지 의지는 ‘범행 후 정황’의 핵심 요소이며, 통상 집행유예 여부를 가르는 결정 변수입니다. 약식명령·기소유예는 신상정보 등록·전과 등 부수 효과가 다르므로 변호인과 사전 상담이 필수입니다.
변호사 선임 전 준비물 체크리스트
- 정당방위 사건 변호사 선임 시 준비물: 신분증·사건 통지서·진술서(미작성이면 공란)·관련 메시지·녹취·CCTV·진단서
- 사건 개요 정리: 일시·장소·관계·동석자·진술 의도 (변호사 첫 상담 전)
- 객관적 증거: CCTV·블랙박스·통신 기록·금융 거래·진단서 (72시간 내 보전 권장)
- 합의 자료: 피해자 연락 가능성·합의금 자력·변제 계획서 (사안별)
- 양형 자료: 가족·직장 탄원서, 봉사활동, 반성문, 치료 의지 (재판 단계 단계적 제출)
위험 요소·양형 사유
- 정당방위 양형 가중 사유: 피해자 다수·반복성·계획성·면식관계·범행 후 도주·증거인멸 시도
- 양형 감경 사유: 초범·진지한 반성·합의·처벌불원서·변제·자수·심신미약
- 약식명령 동의 시 — 정식재판 청구 가능하나 신중 (불이익변경금지 원칙 일부 적용)
- 전과·동종 전과 — 가중 사유 + 집행유예 어려움
- 조사 단계 진술 — 변호인 입회 없는 진술은 사건 결과에 결정적 영향
사례로 보는 실무
사례 A — 초기 합의·반성문으로 기소유예 결정
30대 직장인 A씨는 정당방위 사건으로 입건되어 구속영장이 청구된 상황이었습니다. 초기 진술 단계부터 변호인이 동행해 객관적 정황을 정리했고, 피해자와의 진지한 사과 + 변제 + 처벌불원서, 가족·직장 탄원서 다수 확보 + 봉사활동 영수증·반성문 단계적 제출로 검찰 단계에서 기소유예 결정을 받았습니다. 기소유예는 ‘공식 처벌 아님 + 전과 없음’이라는 점에서 약식명령보다 유리하며, 합의의 진정성을 입증하는 자료(반성문·치료비 지급·재발방지 서약)가 결정적이었습니다.
사례 B — 양형 자료 단계적 제출로 집행유예 확보
40대 자영업자 B씨는 정당방위 사건으로 1심 실형 선고가 예상되는 상황이었습니다. 변호인은 ① 피해자 합의(처벌불원서 + 변제 영수증) ② 가족·직장 탄원서 30매 ③ 봉사활동 100시간 이수증 ④ 재발방지 교육 이수증을 단계적으로 제출했고, 1심에서 징역 1년·집행유예 2년 판결을 받았습니다. 집행유예는 ‘실형 회피 + 전과 부담 최소화’의 핵심 양형이며, 통상 합의 + 반성 + 재발방지 자료가 모두 결합되어야 인정됩니다.
성립요건 세부 — 현재성·부당성·방위의사·상당성 네 갈래로 분해
정당방위는 형법 제21조 제1항의 '자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다'는 규정에서 나옵니다. 이 한 문장이 실무에서는 네 개의 독립 요건으로 나뉘며, 앞 섹션의 나열을 한 단계 더 들어가면 각 요건의 다툼 지점이 달라집니다.
첫째 '현재성'은 침해가 이미 시작되었거나 목전에 임박한 상태를 말하며, 침해가 종료된 뒤의 반격은 보복으로 평가될 소지가 큽니다. 둘째 '부당성'은 상대의 침해가 위법할 것을 요구하므로, 상대 역시 정당한 권리 행사 중이라면 이쪽 방위는 성립이 어렵다고 검토됩니다.
셋째 '방위의사'는 방어 목적의 주관적 의사로, 분풀이·응징 의도가 섞이면 다툼의 여지가 생깁니다. 넷째 '상당성'은 침해의 강도와 방위 수단의 균형(필요성·최소침해)을 묻는 가장 까다로운 관문입니다.
실무에서는 이 네 요건 중 어느 것이 약한지를 먼저 진단한 뒤, 약한 고리를 객관적 정황으로 보강하는 방향으로 변호 전략을 세우는 것이 통상입니다.
인접 제도와의 구별 — 긴급피난·자구행위·상호투쟁(싸움)
정당방위 주장이 막히는 사건 상당수는 사실 다른 위법성 조각사유나 '싸움' 법리에 해당하는 경우입니다. 어느 틀로 접근하느냐에 따라 입증 구조가 달라지므로 구별 검토가 선행되어야 합니다.
형법 제22조의 긴급피난은 '부당한 침해'가 아니라 '자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난'을 피하기 위한 행위로, 위난을 제3자에게 전가하는 구조여서 보충성·균형성이 더 엄격하게 요구됩니다. 형법 제23조의 자구행위는 법률에서 정한 절차에 따라 청구권을 보전하기 불가능한 경우의 사후 자력구제로, 이미 침해된 권리를 다투는 것이어서 시점상 침해가 진행 중인 정당방위와 구분됩니다.
가장 빈번한 함정은 '상호 투쟁', 즉 서로 공격을 주고받은 싸움입니다. 이 경우 양측의 가해 행위가 서로 맞물려 어느 한쪽의 정당방위가 인정되기 어렵다고 보는 것이 일반적 흐름이며, 한쪽의 선제·일방적 공격성이 객관적으로 확인될 때 비로소 방위 주장의 여지가 검토됩니다.
따라서 사건 초기에 '내 행위가 어느 제도의 틀에 놓이는가'를 먼저 정리하는 것이 실익이 큽니다.
증거 확보·디지털 보전 실무 — 무엇을, 언제, 어떻게
정당방위는 입증의 싸움입니다. 위법성 조각사유의 부존재에 대한 증명책임은 원칙적으로 검사에게 있지만, 실무에서는 피고인 측이 방위 상황을 뒷받침할 자료를 적극적으로 제시할 필요가 크고, 주관적 요건인 방위의사조차 결국 객관적 정황으로 추인되기 때문입니다.
CCTV는 상가·관공서의 경우 보관 주기가 짧은 사례가 많아, 보전 요청을 서면으로 신속히 남기고 필요 시 수사기관의 압수 등 절차를 활용하는 방안을 검토합니다. 차량 블랙박스, 매장 영상, 목격자 연락처는 시간이 지나면 멸실·확보 곤란해질 소지가 있어 우선순위가 높습니다.
통신·메시지 기록은 침해의 선후 관계와 위협 정황을 보여주는 자료가 될 수 있고, 진단서는 상해의 부위·정도로 '누가 어느 강도로 공격했는가'를 역추적하는 단서가 됩니다. 작성 시점이 늦으면 인과관계 다툼이 생길 소지가 있어 조기 진료 기록이 권장됩니다.
이 모든 자료는 수집 경위가 적법해야 증거능력이 인정되므로, 임의 녹음·타인 영상 확보의 적법성은 변호인과 사전에 검토하는 것이 안전합니다.
예외 쟁점 — 야간 면책, 과잉방위 감면, 주거 침입에 대한 방위
정당방위가 정면으로 인정되지 않더라도 형의 감면으로 이어질 수 있는 예외 법리가 있어 끝까지 검토할 실익이 있습니다.
형법 제21조 제2항은 방위행위가 그 정도를 초과한 '과잉방위'의 경우 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있도록 정하고, 같은 조 제3항은 그 과잉방위가 야간이나 그 밖의 불안스러운 상태에서 공포·경악·흥분·당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다고 규정합니다. 즉 동일한 행위라도 발생 시각과 심리 상태가 평가를 바꿀 소지가 있습니다.
주거나 점유에 대한 침입을 막는 행위는 신체 침해와는 다른 법익(주거의 평온)을 방위하는 국면으로, 침입의 현재성과 퇴거 요구의 경위 등을 함께 살펴 상당성을 검토하게 됩니다.
다만 이들 예외는 사실관계의 미세한 차이로 결론이 갈릴 소지가 크고, 자칫 잘못 주장하면 오히려 고의를 자인하는 결과가 될 수 있습니다. 어떤 쟁점을 전면에 세울지는 확보된 증거의 강도에 맞추어 신중히 정리하는 것이 바람직합니다.
자주 묻는 질문 (FAQ)
때리는 사람을 막다가 다치게 했어요. 정당방위인가요?
선제공격 + 즉시성 + 비례성이 모두 충족되어야 합니다. 객관적 정황(CCTV·증인)이 결정적입니다.
도망갈 수 있었는데도 반격했어요. 정당방위인가요?
‘도주 가능성’이 있었다면 정당방위 인정이 어렵고 과잉방위로 형 감경 정도가 일반적입니다.
정당방위와 과잉방위의 차이는?
정당방위는 무죄, 과잉방위는 위법성은 인정되나 형이 감경됩니다.
정당방위 입증은 누가 하나요?
원칙적으로 변호인이며, 객관적 정황(CCTV·증인 진술·진단서)으로 입증합니다.
마무리 — 지금 무엇을 해야 하는가
정당방위 사건은 초기 24~72시간의 대응이 사건 전체 결과를 좌우합니다. 단독 진술 전에 반드시 변호사 상담을 받으시고, 객관적 증거(CCTV·녹취·진단서)는 72시간 내 보전이 권장됩니다. 민상빈 변호사는 정당방위 사건의 가해자·피해자 양측 변호를 다루며, 초동 대응부터 합의·재판·양형 자료 제출까지 통합 진행합니다. 카카오톡(jamie_000) 또는 010-8785-9989로 연락 주시면 비용과 진행 방향을 먼저 안내드립니다.